La nueva regulación del aborto en España

“La vida del nasciturus es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el artículo 15 de nuestra Norma fundamental... Esta protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales. Ello no significa que dicha protección haya de revestir carácter absoluto; pues, como sucede en relación con todos los bienes y derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos puede y aún debe estar sujeta a limitaciones...”, así se manifestó el Tribunal Constitucional en la sentencia de 11 de abril de 1985 en el fundamento jurídico 7º.
Efectivamente, en los casos en los que actualmente la interrupción del embarazo está permitida, la protección de la vida del nasciturus se encuentra limitada.
Hasta 1985, en que se incorpora por la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio el artículo 417 bis) al Código penal anterior, -artículo vigente en virtud de la disposición derogatoria 1ª a) del actual Código Penal-, en ningún supuesto el aborto estaba justificado. Con el mencionado artículo, en vigor hasta hace poco tiempo, se introduce un sistema de indicaciones (terapéutica, ética y eugenésica), al disponer lo siguiente:
“1. No será punible el aborto practicado por el médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con el consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1ª. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.
En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.

2ª. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.

3ª. Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección de practique el aborto...”.
Al declararse no punible el aborto en determinados supuestos, se venía a delimitar el ámbito de protección penal del nasciturus que queda excluido en tales casos en razón de la protección de derechos constitucionales de la mujer y de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones.
Actualmente es la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo  (en adelante LSSR), la que regula los supuestos en los que el aborto está permitido en España9. Por un lado prevé la intervención voluntaria del embarazo a petición de la mujer, y por otro por causas médicas.
El primer caso está regulado en el artículo 14 que señala que “podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes:

a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley.

b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención”.
Y en el artículo 15, se refiere a la interrupción por causas médicas: “Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen.

b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.

c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.
Por su parte regula los requisitos comunes a cualquier interrupción de embarazo en el artículo 13 señalando que se tiene que practicar por un médico especialista o bajo su dirección, en centro sanitario público o privado acreditado, y con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica. No obstante podrá prescindirse del consentimiento expreso en el supuesto previsto en el artículo 9.2.b) de la referida Ley. En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad, pero al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deberá ser informado de la decisión de la mujer. No obstante se prescindirá de esta información cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo.
En cuando al consentimiento expreso que debe prestar la mujer embarazada, debe ser informado de acuerdo con la mencionada Ley 41/2002 . A esta información que debe recibir la embarazada previamente se refiere el artículo 17 de la LSSR y señala que todas las mujeres que manifiesten su intención de someterse a una interrupción voluntaria del embarazo recibirán información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, las condiciones para la interrupción previstas en esta Ley, los centros públicos y acreditados a los que se pueda dirigir y los trámites para acceder a la prestación, así como las condiciones para su cobertura por el servicio público de salud correspondiente (artículo 17.1).
En los casos en que las mujeres opten por la interrupción del embarazo regulada en el artículo 14 recibirán, además, un sobre cerrado que contendrá información acerca de las ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto; los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos; los beneficios fiscales y demás información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento; los datos sobre los centros disponibles para recibir información adecuada sobre anticoncepción y sexo seguro; así como los datos sobre los centros en los que la mujer pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y después de la interrupción del embarazo (artículo 17.2).
En el supuesto de interrupción del embarazo previsto en la letra b) del artículo 15 de la LSSR, la mujer recibirá, además de la información señalada anteriormente, prevista para todos los casos, información por escrito sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas existentes de apoyo a la autonomía de las personas con alguna discapacidad, así como la red de organizaciones sociales de asistencia social a estas personas (artículo 17.3).
En todos los supuestos, y con carácter previo a la prestación del consentimiento, se habrá de informar a la mujer en los términos de los artículos 4 y 10 de la LSSR, y específicamente sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo (artículo 17.4).

Problemas de conciencia que puede plantear la nueva regulación del aborto

Con la nueva regulación se vienen a ampliar los supuestos en los que el aborto está permitido en España, a lo que hay que añadir que dos de ellos pueden, a mi juicio, incrementar los problemas del profesional sanitario ante el aborto, problemas que pueden ser de conciencia: El primero surge de la legalización del aborto antes de las 14 semanas de gestación, a petición de la mujer embaraza, sin motivo alguno, pudiendo ser la mujer menor de edad. En este caso, como ya se ha señalado anteriormente, si la mujer tiene 16 o 17 años, el consentimiento para la interrupción del embarazo le corresponde exclusivamente a ella, debiéndose informar al menos a uno de los representantes legales de la menor de su decisión. Pero si esta información les puede ocasionar un conflicto familiar grave se prescindirá de ella. Por tanto, en estos casos, el médico va a ser la única persona mayor de edad que actúe, será él quien en última instancia decida si una menor interrumpe su embarazo sin permiso de sus representantes, aunque se puedan solicitar informe previo a un psicólogo o a un trabajador social. Por ello tal vez sería necesaria la intervención de la Fiscalía de Menores o de un juez en estos casos, y esto no está previsto en la LSSR.
El segundo supuesto de aborto que podría conllevar problemas de conciencia al médico es el permitido por detectarse anomalías fetales incompatibles con la vida o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable. Este supuesto no está sometido a plazos, por lo que el personal sanitario podría verse ante la petición de una interrupción de un embarazo de 37 semanas de gestación. Y aunque a la persona contraria al aborto no le importa el número de semanas de gestación, el médico puede plantear más reparo ante un ser vivo que ya podría nacer con plena autonomía, que ante un feto de 2 semanas que no podría hacerlo.
Sea por estos problemas añadidos tras la LSSR, o sea sin ellos, el personal sanitario puede negarse a practicar abortos por motivos de conciencia.
Para poder hablar de objeción de conciencia de los profesionales sanitarios que se niegan a su práctica, lógicamente se ha de tratar de abortos legales, es decir aquellos cuya práctica no es punible, de otra forma estaríamos ante una objeción de legalidad. En este mismo caso nos encontraríamos si en los supuestos de aborto permitidos por la ley no concurren algunos de los requisitos tanto generales como particulares mencionados anteriormente, o se tienen dudas fundadas acerca de su concurrencia. El personal sanitario podrá ejercer la mencionada objeción de legalidad, alegando incumplimiento de ley, lo cual convertiría el aborto pretendido en un delito.
Tratándose de los supuestos previstos en la LSSR, y dándose todos los requisitos generales y particulares mencionados, la práctica del aborto queda impune. Aún así el personal sanitario puede negarse a practicarlos por motivos de conciencia, como se ha señalado anteriormente. Surge así la objeción de conciencia al aborto que se manifiesta como una actitud abstencionista planteada por miembros del personal médico o paramédico cuando, por razones de su oficio, vienen requeridos para ejecutar o colaborar en la realización de abortos legales.
La negativa a participar en la interrupción voluntaria de un embarazo suele estar motivada en la convicción de que tal actuación constituye una grave infracción de la ley moral, de las normas deontológicas o, en el caso del creyente, de la norma religiosa. Así, como ha señalado la doctrina, la fundamentación de este tipo de objeción suele plantearse por una triple vía. Desde una perspectiva deontológico, pues los facultativos conocen mejor que nadie la singularidad del patrimonio genético del embrión, la continuidad de su crecimiento somático, los mecanismos de lo que se ha llamado el “coloquio bioquímico con la madre” y, en definitiva, el grado de independencia ontológica de ella; de ahí que numerosos códigos deontológico reconozcan el derecho del personal sanitario a objetar a la realización de abortos. Desde el punto de vista de la ética o moral natural, ya que el derecho a la existencia de todo ser humano, abstracción hecha del momento en que se plantea, es un derecho fundamental, precisamente porque funda todos los otros derechos en cuanto a su misma posibilidad de ejercicio. Y desde la perspectiva de la moral religiosa, ya que la mayoría de las iglesias y confesiones ven en el aborto, o al menos en alguna de sus formas, un acto de supresión de la vida humana inocente, un grave ilícito moral.
De todos es sabida la posición de la Iglesia católica16 sobre el aborto. Por su parte, el Derecho judío, partiendo del valor sagrado de todas las formas de vida humana, rechaza el aborto eugenésico y el ético, no habiendo unanimidad sobre el aborto terapéutico. Las confesiones islámicas son mucho más estrictas al respecto en coherencia con el Corán en el que en varios pasajes se alude a la formación de la vida humana como procedente directamente de Dios. En las Iglesias protestantes hay menor unanimidad, no obstante defienden el derecho a la objeción de conciencia al aborto con notable extensión. De esta forma ha puesto de manifiesto Navarro Valls que si bien el acto de objetar es un problema de libertad de conciencia, inscribiéndose en el marco de esta libertad, el fundamento mismo y último de las razones que llevan a esta objeción se inscribe en un marco distinto al del dictamen de la propia conciencia, es decir, se inscribe en el marco de la libertad de pensamiento o de la libertad religiosa.
Discrepando algo del planteamiento anterior sostiene Souto Paz que en este tipo de objeción no se trata de alegar razones o motivos ideológicos, religiosos o de conciencia, sino razones estrictamente profesionales, pues la profesión médica obliga a los facultativos en el plano deontológico a preservar y restaurar la salud y, en todo caso, a procurar conservar la vida, no a destruirla. El conocimiento de unas técnicas terapéuticas destinadas a restaurar la salud y a conservar la vida no puede ser utilizado para destruir la vida y, muchos menos, puede imponerse su utilización en esa dirección como un deber legal. Por consiguiente, señala el autor citado, “la oposición u objeción a practicar un aborto no debe ser calificada como objeción de conciencia, sino como objeción profesional”. La imposición de un deber legal en ese sentido, no iría contra una determinada ideología que atribuya supremacía a la vida y, por tanto, contra las convicciones ideológicas de algunos médicos en particular; tal imposición sería, más bien, contraria a la razón de ser de la profesión médica y, por tanto, contraria a su ética profesional, por lo que tal imposición, además de ser arbitraria, sería ilegítima.
Por su parte, ha señalado González del Valle que “el objetor, no es el médico que se niega a practicar el aborto, sino la mujer que quiere que alguien se lo practique. Es ella y no el médico la que, en razón de sus personales circunstancias, quiere sustraerse a la ley general”.
No obstante, en la medida en que la mujer puede abortar en los casos que hemos señalado, el Estado debe prever que los hospitales dispongan de los servicios precisos para que ningún aborto voluntario y no punible quede sin realizar. Es aquí donde entra en juego la actitud del personal sanitario que, aunque no exista una ley concreta que obligue a practicar abortos, está obligado en términos generales a prestar asistencia sanitaria a sus pacientes, pudiéndose negar a prestar la asistencia que supone realizar una interrupción voluntaria del embarazo.
En este sentido, ha puesto de manifiesto González del Valle que “al no existir una ley que obligue a abortar, la objeción al aborto del médico se plantea siempre de modo indirecto. Lo que el médico y el personal sanitario objetan no es la ley general que prohíbe el aborto, ni siquiera la ley que excepcionalmente lo permite, sino los estatutos, reglamentos, principio de jerarquía y demás normativa que rige su actividad profesional, en la medida en que de su aplicación se derive una obligación de realizar o cooperar en prácticas abortivas”.
El objetor incumple un mandato que si bien no le obliga a practicar abortos legales, en todo caso le impone prestar asistencia sanitaria a sus pacientes. Lo que ocurre en estos casos es que, como señala González-Varas, “a diferencia de otras objeciones que puedan plantearse en el ámbito público, no se trata de… simples incumplimientos de órdenes, o cualquier desatención a los deberes generales… Son actitudes que se encuentran, además, reforzadas por contenidos deontológicos fácilmente identificables y generalmente compartidos como razonables”, como veremos

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